Seite 53 - DER BETRIEB 16

gistrierung des Transaktionsregisters hinausgeschoben. Ist bis
1. 7. 2015 kein Transaktionsregister registriert, ru¨ckt ESMA in
die Position des Meldeadressaten ein 54.
(2) Bestandsgescha¨ft („Backloading“)
Die Meldepflicht gilt ru¨ckwirkend fu¨r alle OTC-Derivatekon-
trakte, die (i) vor dem 16. 8. 2012 geschlossen wurden und zu
diesem Zeitpunkt noch ausstanden oder die (ii) am oder nach
dem 16. 8. 2012 geschlossen wurden (Art. 9 Abs. 1 Unterabs. 2
EMIR). Auch alle etwa nach dem 16. 8. 2012 geschlossenen,
vor Inkrafttreten der Meldepflicht aber wieder beendeten Kon-
trakte mu¨ssen nachgemeldet werden 55. Fu¨r diese Nachmeldun-
gen gelten jedoch la¨ngere U¨ bergangsfristen 56.
b) Risikominderungspflichten fu¨r nicht durch CCP geclearte Derivate
Schon vor EMIR waren Kreditinstitute hinreichend damit ver-
traut, Maßnahmen der Risikobegrenzung als Kernbestandteil
einer ordnungsgema¨ßen Gescha¨ftsorganisation zu ergreifen (vgl.
nur § 25a Abs. 1 Satz 3 KWG). In Art. 11 Abs. 1 pra¨zisiert
EMIR diesen Ansatz als sog. Risikominderungspflicht fu¨r das
Derivategescha¨ft. Dabei wird der perso¨nliche Anwendungs-
bereich auch auf nichtfinanzielle Gegenparteien ausgeweitet, die
einen nicht durch eine CCP geclearten Derivatekontrakt ab-
schließen. Jede Gegenpartei hat mit der gebu¨hrenden Sorgfalt zu
gewa¨hrleisten, dass angemessene Verfahren und Vorkehrungen
bestehen, um das operationelle Risiko und das Gegenparteiaus-
fallrisiko zu ermessen, zu beobachten und zu mindern. Folgende
Mindeststandards sind ku¨nftig zu beachten:
aa) Rechtzeitige Besta¨tigung
(1) Ausgangslage
Gem. Art. 11 Abs. 1 a) EMIR sind die Bedingungen des betref-
fenden OTC-Derivatekontrakts rechtzeitig zu besta¨tigen. Diese
Pflicht betrifft alle nichtfinanziellen Gegenparteien. Lediglich
bei der Frage, wie schnell die Gescha¨ftsbesta¨tigung zu erfolgen
hat, um „rechtzeitig“ zu sein, trifft das Gesetz Unterscheidun-
gen. Art. 12 VO Nr. 149/2013 differenziert danach, ob etwaige
nichtfinanzielle am Gescha¨ft beteiligte Gegenparteien u¨ber oder
unter der sog. „Clearingschwelle“ 57 liegen, welcher Art die geta¨-
tigten Swap-Gescha¨fte waren58 und wann das Gescha¨ft in wel-
cher Zeitzone 59 geschlossen wurde. Die Besta¨tigungsfristen lie-
gen i. d. R. zwischen 1 und 7 Tagen 60.
(2) Zusa¨tzliche Pflicht bei U¨ berschreiten der „Clearingschwelle“
(a) Schnellere Gescha¨ftsbesta¨tigungen
Kontrakte unter Beteiligung nichtfinanzieller Gegenparteien, die
eine oder mehrere der sog. Clearingschwellen u¨berschreiten, sind
schneller zu besta¨tigen (na¨mlich zwischen einem und zwei Ta-
gen) als solche, die von nichtfinanziellen Gegenparteien ge-
schlossen wurden, die die Schwelle nicht u¨berschreiten (zwi-
schen zwei und fu¨nf Tagen)61.
(b) Clearingschwellen und deren Berechnung
Fu¨r nichtfinanzielle Gegenparteien von entscheidender Bedeu-
tung ist daher die Frage, ab wann die Clearingschwelle u¨ber-
schritten ist. Hier, wie auch in Bezug auf andere Compliance-
Pflichten unter EMIR, sollen nichtfinanzielle Gegenparteien
na¨mlich nur dann den jeweiligen Pflichten unterliegen, wenn die
gleitende Durchschnittsposition in ihren OTC-Derivategescha¨f-
ten u¨ber einen Zeitraum von 30 Tagen gewisse Volumina u¨ber-
schreitet und damit ein besonderes Engagement auf diesem Ge-
biet belegt ist.
Die RTS 62 legen fu¨r OTC-Kreditderivatekontrakte und fu¨r
OTC-Aktienderivatekontrakte als Schwellenwerte einen Brutto-
nennwert von jew. 1 Mrd. € fest. Fu¨r OTC-Zinsderivatekon-
trakte, OTC-Devisenderivatekontrakte, OTC-Warenderi-
vatekontrakte und fu¨r sonstige Kontrakte liegen die Schwellen-
werte bei jew. 3 Mrd. € (Bruttonennwert).
Das Anknu¨pfen an den Bruttonennwert begru¨ndet ESMA
vor allem damit, dass die Werte besonders einfach zu ermitteln
seien und dass in den Konsultationen kein Datenmaterial seitens
der Marktteilnehmer vorgelegt worden sei, das eine sinnvolle Er-
mittlung von Schwellenwerten auf Nettobasis ermo¨glicht ha¨tte63 .
Eine risikoorientierte Regelung hat ESMA jedoch dadurch ge-
troffen, dass sie zumindest in fu¨nf Anlageklassen unterschieden
hat. Hier ist zu beachten, dass, sobald eine Schwelle fu¨r eine
Kontraktklasse u¨berschritten wurde, die Gegenpartei als clea-
ringpflichtig fu¨r sa¨mtliche der von ESMA definierten Kontrakt-
klassen eingestuft wird. Das bedeutet, dass nicht nur eine Clea-
ringpflicht fu¨r die Klasse besteht, in der der Marktteilnehmer
den Schwellenwert u¨berschritten hat. Das U¨ berschreiten einer
Clearingschwelle fu¨r eine Asset-Klasse „infiziert“ vielmehr das
verbleibende Derivategescha¨ft in den anderen Kategorien, auch
wenn die Schwellenwerte der anderen Kategorien noch (la¨ngst)
nicht beru¨hrt sind 64.
Treasury und Handelsabteilungen betroffener Unternehmen
mu¨ssen in Zukunft eng kooperieren, um ihr Derivategescha¨ft so
zu u¨berwachen und zu steuern, dass die Addition der Gescha¨fts-
volumina aller Abteilungen nicht zu einem womo¨glich uner-
wu¨nschten U¨ berschreiten der Clearingschwelle fu¨hrt.
(c) Objektiv risikoreduzierende Gescha¨fte (u. a. Hedge Accounting)
Bei der Berechnung der Positionen in OTC-Derivatekontrakten
gem. Art. 10 Abs. 1 EMIR haben nichtfinanzielle Gegenpartei-
en alle von ihr oder anderen nichtfinanziellen Einrichtungen 65
innerhalb der Gruppe, zu der sie geho¨ren, geschlossenen OTC-
Derivatekontrakte außer Betracht zu lassen, die objektiv messbar
zur Reduzierung der Risiken beitragen, die unmittelbar mit der
Gescha¨ftsta¨tigkeit oder dem Liquidita¨ts- und Finanzmanage-
ment dieser Gegenpartei oder Gruppe verbunden sind (vgl.
Art. 10 Abs. 3 EMIR).
Die Einstufung als objektiv risikoreduzierend erfolgt nach
drei alternativen Kriterien, die sich sowohl auf einen direkten als
54 Vgl. Art. 5 Abs. 1 c) und Abs. 2 c) VO (EU) 1247/2012.
55 Vgl. EU-Kommission, a.a.O. (Fn. 39), Ziff. I. 8.
56 Drei Jahre nach dem Meldebeginn der jeweiligen Derivatekategorie, vgl.
Art. 5 Abs. 4 VO (EU) 1247/2012 (Fn. 26).
57 Art. 10 Abs. 1 b) EMIR fu¨hrt zwar den Begriff der Clearingschwelle ein. Das
darf indessen nicht daru¨ber hinwegta¨uschen, dass diese Schwelle nicht nur
fu¨r die Bestimmung der Clearingpflicht, sondern auch fu¨r andere Complian-
ce-Pflichten unter EMIR ein entscheidendes Differenzierungskriterium dar-
stellt.
58 Vgl. die in Art. 12 VO (EU) Nr. 149/2013 unterschiedlich geregelten Anlauf-
phasen fu¨r Credit Default Swaps und Zinsswaps einerseits sowie Aktien, De-
visen-, Rohstoffswaps und sonstige Swaps andererseits.
59 Vgl. Art. 12 Abs. 3 VO (EU) Nr. 149/2013.
60 Abweichungen sind in Abstimmung mit der jeweiligen nationalen Aufsichts-
beho¨rde mo¨glich, wenn die besta¨tigungspflichtige Gegenpartei darlegen
kann, dass die Maßnahmen dennoch im Einklang mit Art. 11 Abs. 1 EMIR
stehen; vgl. EU-Kommission, a.a.O. (Fn. 39), Ziff. II. 13.
61 Vgl. Art. 12 VO (EU) Nr. 149/2013, der je nach Derivateklasse unterschiedli-
che Anlaufphasen vorsieht.
62 Vgl. Art. 11 VO (EU) Nr. 149/2013.
63 Vgl. ESMA, Final Report, a.a.O. (Fn. 14), Rdn. 77.
64 Schwenk, a.a.O. (Fn. 30), Ziff. B. I. 2. c) (2) (a).
65 Gemeint sind wohl alle nichtfinanziellen Gegenparteien. Geho¨ren umgekehrt
finanzielle Gegenparteien einer Unternehmensgruppe an, die ansonsten aus
nichtfinanziellen Gegenparteien besteht, sind diese finanziellen Gegenpar-
teien (z. B. Konzernbanken) gesondert nach dem regelma¨ßig strengeren Re-
gime fu¨r finanzielle Gegenparteien zu behandeln.
DER BETRIEB | Nr. 16 | 19. 4. 2013 Wirtschaftsrecht 861