ma¨ß eine entsprechende Darlehensverbindlichkeit der Gesell-
schaft zugunsten des Gesellschafters ausweisen wu¨rde. Auch im
Hinblick auf die vom Gesellschafter beabsichtigte Folge seines
Verzichts, die Außenhaftung nach § 172 Abs. 4 HGB nicht
wieder aufleben zu lassen
14
, stellt § 11 Ziff. 3 Satz 2 Hs. 2 bei
diesem Versta¨ndnis dann klar, dass fu¨r den Gesellschafter inso-
weit die Bildung einer Darlehensverbindlichkeit entfa¨llt.
Bei einer Verpflichtung zur Ru¨ckzahlung der Ausschu¨ttungen
wa¨re es naheliegend gewesen, deren Voraussetzungen im Ge-
sellschaftsvertrag zu regeln
23
I
bb)
Bei der Auslegung ist weiter zu beru¨cksichtigen, dass es
nahe liegend gewesen wa¨re, im Gesellschaftsvertrag die Voraus-
setzungen zu regeln, unter denen der Gesellschafter zur Ru¨ck-
zahlung der Ausschu¨ttungen an die Gesellschaft verpflichtet sein
sollte, wenn die Auszahlungen unter dem Vorbehalt einer Ru¨ck-
forderung ha¨tten stehen sollen. Das Recht der Personenhandels-
gesellschaften gewa¨hrt keinen gesetzlichen Anspruch auf Ru¨ck-
zahlung von (vertraglich eingera¨umten) Ausschu¨ttungen, auf
den mangels vertraglicher Regelungen zuru¨ckgegriffen werden
ko¨nnte. Ein Ru¨ckgriff auf gesetzliche Regelungen des bu¨rger-
lich-rechtlichen Darlehensrechts (§ 488 Abs. 3 BGB bzw. § 609
BGB a. F.) wu¨rde dem im Gesellschaftsvertrag zum Ausdruck
kommenden Willen der Gesellschafter nicht gerecht. Es wa¨re
widerspru¨chlich, wenn die Gesellschafter, wie dies § 11 Ziff. 3
des Gesellschaftsvertrags vorsieht, regelma¨ßig aus Liquidita¨ts-
u¨berschu¨ssen Zahlungen von der Gesellschaft erhalten sollen,
ihnen diese mo¨glicherweise u¨ber erhebliche Zeitra¨ume hinweg
geleisteten Zahlungen aber ohne besonderen Grund binnen
einer Frist von drei Monaten wieder entzogen werden ko¨nnten.
Die Regelungen des Gesellschaftsvertrags fu¨r den Fall der Ver-
a¨ußerung des Schiffes sprechen gleichfalls gegen die Aus-
legung des Berufungsgerichts
24
I
cc)
Hinzu kommt, dass weitere Bestimmungen des Gesell-
schaftsvertrags gegen die Auslegung des Berufungsgerichts spre-
chen. § 4 Ziff. 9 Buchst. c) regelt fu¨r den Fall der Vera¨ußerung
des Schiffs die Ru¨ckzahlbarkeit eines partiarischen Darlehens,
das die perso¨nlich haftende Gesellschafterin i. H. von
1.000.000 DM aufzunehmen berechtigt sein sollte, sowie die
Zahlung gestundeter Zinsen auf dieses Darlehen. Daru¨ber hi-
naus wird das Rangverha¨ltnis zwischen den Verbindlichkeiten
aus dem partiarischen Darlehensvertrag, nicht gezahlten Aus-
schu¨ttungen auf das Kommanditkapital und der Ru¨ckzahlung
des nominellen Kommanditkapitals selbst im Falle der Vera¨uße-
rung des Schiffs festgelegt.
25
I
Dabei unterscheidet der Gesellschaftsvertrag zwischen der
Zahlung gestundeter Darlehenszinsen auf das partiarische Dar-
lehen und nicht gezahlter Ausschu¨ttungen auf das Kommandit-
kapital einerseits und Ru¨ckzahlungen auf das partiarische Darle-
hen und auf die nominellen Kapitalanteile andererseits. Erstere
haben untereinander ranggleich, jedoch vorrangig vor etwaigen
Ru¨ckzahlungen auf das Darlehen und auf die nominellen Kapi-
talanteile zu erfolgen. Diese Regelung ist vor dem Hintergrund
zu sehen, dass fu¨r den Fall fehlender Liquidita¨t nicht nur die
Ausschu¨ttungen auf das Kommanditkapital gem. § 11 Ziff. 3
Satz 1 des Gesellschaftsvertrags zu unterbleiben hatten, sondern
auch die Zinsen auf das partiarische Darlehen zinslos gestundet
sein sollten (§ 4 Ziff. 9 Buchst. b) Satz 3 des Gesellschaftsver-
trags). Die erfolgten Ausschu¨ttungen nach § 11 Ziff. 3 des Ge-
sellschaftsvertrags werden in der Verteilungsregelung nach § 4
Ziff. 9 Buchst. c) nicht angesprochen.
26
I
Sieht der Gesellschaftsvertrag danach aber vor, nicht gezahl-
te Ausschu¨ttungen vorrangig vor Ru¨ckzahlungen auf die Kapi-
talanteile und ranggleich mit den gestundeten Zinsen auf das
partiarische Darlehen nachzuholen, erschließt sich, dass jeden-
falls in der Liquidation bereits erfolgte Ausschu¨ttungen nicht
zum Ausgleich etwaiger Belastungen des Kapitalkontos heran-
gezogen werden sollen. Im Gegenteil la¨sst sich das in der Be-
stimmung des § 4 Ziff. 9 Buchst. c) vorgesehene Rangverha¨ltnis
zwischen den nicht gezahlten Ausschu¨ttungen und den gestun-
deten Darlehenszinsen nur wahren, wenn den Kommanditisten
die aus Liquidita¨tsu¨berschu¨ssen gewa¨hrten gewinnunabha¨ngigen
Ausschu¨ttungen ebenso wie dem Darlehensgeber gezahlte Dar-
lehenszinsen endgu¨ltig verbleiben. Sollten den Kommanditisten
die (gewinnunabha¨ngigen) Ausschu¨ttungen danach in der Li-
quidation der Gesellschaft verbleiben, ist dies ein gewichtiges In-
diz dafu¨r, dass auch in der Phase des Betriebs des Schiffs eine
Ru¨ckforderung dieser Ausschu¨ttungen nicht gewollt war.
Da nach dem Gesellschaftsvertrag keine Pflicht zur Wiederauf-
fu¨llung des Kapitalanteils besteht, ist der Beschluss der Gesell-
schafterversammlung keine taugliche Grundlage fu¨r das Ru¨ck-
zahlungsverlangen
27
I
III.
Der Senat hat gem. § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache
selbst zu entscheiden, weil diese zur Endentscheidung reif ist. Ist
wie aufgezeigt die Beklagte nach dem Gesellschaftsvertrag nicht
zur Wiederauffu¨llung ihres Kapitalanteils verpflichtet, ist der
Gesellschafterbeschluss vom 25. 6. 2009 keine taugliche Grund-
lage fu¨r das Ru¨ckzahlungsverlangen der Kla¨gerin. Dieser ver-
sto¨ßt zum einen gegen § 8 Ziff. 4 des Gesellschaftsvertrags, nach
der die Beklagte als Kommanditistin nicht gegen ihren Willen
durch Gesellschafterbeschluss verpflichtet werden kann, der Ge-
sellschaft weitere Mittel nachzuschießen. Eine Regelung, nach
der die Gesellschafterversammlung beschließen kann, dass die
nach § 11 Ziff. 3 gewa¨hrten Ausschu¨ttungen zuru¨ckzuzahlen
sind, entha¨lt der Gesellschaftsvertrag nicht. Unabha¨ngig davon
ist der Gesellschafterbeschluss einer Personengesellschaft, durch
den eine Nachschussverpflichtung begru¨ndet wird, die im Ge-
sellschaftsvertrag keine Grundlage hat, jedenfalls gegenu¨ber dem
Gesellschafter grundsa¨tzlich unwirksam, der dem Beschluss
nicht zugestimmt hat
15
.
28
I
Die Beklagte kann die Unwirksamkeit des Beschlusses der
auf Zahlung gestu¨tzten Klage der Kla¨gerin auch dann als Ein-
wendung entgegenhalten, wenn nach dem Gesellschaftsvertrag
Beschlussma¨ngelstreitigkeiten binnen einer bestimmten Frist
eingeleitet werden mu¨ssen und diese Frist abgelaufen ist. Denn
durch eine verfahrensrechtliche Regelung im Gesellschaftsver-
trag darf das mitgliedschaftliche Grundrecht eines Gesellschaf-
ters, nicht ohne seine Zustimmung mit weiteren Beitragspflich-
ten beschwert zu werden, nicht ausgehebelt werden
16
. Beschlu¨s-
se, die zu ihrer Wirksamkeit der Zustimmung des betroffenen
Gesellschafters bedu¨rfen, unterfallen nicht den Anfechtungs-
und Nichtigkeitsgru¨nden i. S. des Kapitalgesellschaftsrechts,
sondern die fehlende Zustimmung stellt eine „dritte Kategorie“
von Ma¨ngeln des Beschlusses dar, die im Wege der allgemeinen,
14 Zur Anwendbarkeit des § 172 Abs. 4 HGB bei der Umwandlung von Haftkapi-
tal in eine Darlehensforderung vgl.
Strohn
, a.a.O. (Fn. 4), § 172 Rdn. 24,
m. w. N., einerseits und
Karsten Schmidt
, a.a.O. (Fn. 3), §§ 171, 172
Rdn. 72, m. w. N., andererseits.
15 § 161 Abs. 2, § 105 Abs. 3 HGB, § 707 BGB; vgl. BGH-Urteil vom 5. 3. 2007
– II ZR 282/05, DB 2007 S. 853 = ZIP 2007 S. 766, Rdn. 11, 15; Beschluss
vom 26. 3. 2007 – II ZR 22/06, DB0223085 = ZIP 2007 S. 1368, Rdn. 10.
16 Vgl. BGH vom 26. 3. 2007, a.a.O. (Fn. 15), Rdn. 10; Urteil vom 9. 2. 2009 –
II ZR 231/07, DB 2009 S. 895 = ZIP 2009 S. 864, Rdn. 16.
DER BETRIEB | Nr. 25 | 21. 6. 2013
Wirtschaftsrecht
1409
