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in diesem Zusammenhang selbststa¨ndig vorzunehmen2. Die ge-
setzwidrige Erweiterung des Verbotstatbestandes nimmt als
Vorfragenbeurteilung an der Regelungswirkung des von der Ge-
nehmigungsbeho¨rde erlassenen Bescheides nicht teil3. Im Er-
gebnis anders liegt es mo¨glicherweise, wenn bereits die Beho¨rde
die Genehmigungsbedu¨rftigkeit eines Rechtsgescha¨fts verneint
hat. Der Negativbescheid steht u. U. in der Rechtswirkung einer
erteilten Genehmigung gleich 4. Dann mag ein schutzwu¨rdiges
Interesse beider Rechtsgescha¨ftsteile daran fehlen, die Unwirk-
samkeit nach dem Gesetz trotz abweichender Beurteilung der
zusta¨ndigen Genehmigungsbeho¨rde geltend zu machen5.
12 I Die Vorschriften des § 83 Abs. 2 und 3 GemO-Sachsen er-
strecken den Verbotstatbestand nicht auf Kommunaldarlehen,
die zugunsten der Darlehensgeberin ru¨ckzahlbar sind. Das Ver-
bot der kommunalen Sicherheitenbestellung zugunsten Dritter
im weiteren Sinne soll nur verhindern, dass Leistungspflichten
fu¨r fremde Forderungen gegen politische Gemeinden begru¨ndet
werden; die Darlehensgewa¨hrung steht dem nicht gleich6.
Rechtswirksame Vertretung der kommunalen Gesellschafterin
bei Ausreichung der Darlehen an die Schuldnerin
13 I b) Die Beklagte war schließlich bei Ausreichung der Darle-
hen an die Schuldnerin nach § 51 Abs. 1 GemO-Sachsen durch
ihren Bu¨rgermeister rechtswirksam vertreten. Ein Mitwirkungs-
mangel durch Nichtbeteiligung des Gemeinderats, wie ihn der
Aufsichtsbescheid vom 28. 5. 2010 benannt hat, a¨ndert an der
Wirksamkeit der Rechtshandlungen des Bu¨rgermeisters fu¨r die
Beklagte nichts 7.
Anfechtbarkeit der Tilgung kurzfristiger U¨ berbru¨ckungskredite
gem. § 135 InsO
14 I 3. Nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO anfechtbar ist auch die Til-
gung kurzfristiger U¨ berbru¨ckungskredite, die ein Gesellschafter
der Insolvenzschuldnerin gewa¨hrt hat. Der Gesetzgeber hat mit
§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO i. d. F. von Art. 9 Nr. 5 des Gesetzes
zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Beka¨mpfung
von Missbra¨uchen (MoMiG) vom 23. 10. 2008 8 bewusst auf das
Merkmal kapitalersetzend verzichtet und verweist jedes Gesell-
schafterdarlehen bei Eintritt der Gesellschaftsinsolvenz in den
Nachrang 9. Dasselbe gilt nach Maßgabe von Art. 9 Nr. 8
MoMiG fu¨r die Neufassung von § 135 InsO. Ru¨ckzahlungen
auf Gesellschafterdarlehen sind innerhalb der Jahresfrist des
§ 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO n. F. stets anfechtbar10. Die Anfech-
tung beschra¨nkt sich nicht mehr auf solche Fa¨lle, in denen zu-
ru¨ckgezahlte Gesellschafterdarlehen eigenkapitalersetzend waren
und die Befriedigung der Gesellschafter ihrer Finanzierungsfol-
genverantwortung widersprach. Dieses Gesetzesversta¨ndnis ist
eindeutig und – soweit ersichtlich – auch unumstritten11 .
Zur Ho¨he der ausgesprochenen Verurteilung
15 I III. Die Revision ru¨gt zutreffend, dass das Berufungsgericht
zur Ho¨he der ausgesprochenen Verurteilung unrichtig entschie-
den hat. Das Berufungsurteil verletzt in dieser Hinsicht § 129
Abs. 1, § 143 Abs. 1 InsO. Die Klage ist nur i. H. von 42.000 €
begru¨ndet.
Zur Anfechtbarkeit von Kreditru¨ckfu¨hrungen bei einem Konto-
korrentkredit mit vereinbarter Kreditobergrenze
16 I 1. In einem echten Kontokorrent mit vereinbarter Kreditober-
grenze scheidet eine Gla¨ubigerbenachteiligung durch einzelne
Kreditru¨ckfu¨hrungen aus, weil ohne sie die Kreditmittel, die der
Schuldner danach tatsa¨chlich noch erhalten hat, ihm nicht mehr
zugeflossen wa¨ren. Nach der Kreditabrede stehen dort die Leis-
tungen des Schuldners an den Gla¨ubiger in einem unmittelbaren
rechtlichen Zusammenhang mit der demSchuldner eingera¨umten
Mo¨glichkeit, einen neuen Kredit zu ziehen. Anfechtbar sind sol-
che Kreditru¨ckfu¨hrungen daher nicht in ihrer Summe, sondern
nur bis zur eingera¨umten Kreditobergrenze 12. Mehr als die aus-
gescho¨pften Mittel der Kreditlinie war im Schuldnervermo¨gen
nie vorhanden und fu¨r die Gla¨ubigerbefriedigung einsetzbar.
Kredite der kommunalen Gesellschafterin nach der Art eines
Kontokorrentkredits miteinander verbunden
17 I 2. Dieser Grundsatz ist hier einschla¨gig, weil die der Schuld-
nerin von der Beklagten fortlaufend gewa¨hrten Kredite durch ih-
re gleichbleibenden Bedingungen, ihre kurze Dauer, den mit ih-
rer Ausreichung verfolgten Zweck und das zwischen den Ver-
tragspartnern bestehende Gesellschaftsverha¨ltnis nach der Art
eines Kontokorrentkredits miteinander verbunden sind. Wegen
des Gebots, den wirtschaftlichen Vorgang vollsta¨ndig und rich-
tig zu erfassen, darf die einheitlich angelegte Vermo¨genszuwen-
dung nicht mangels formaler Fu¨hrung einer laufenden Rech-
nung und einer dauernden Kreditlinie sinnwidrig in voneinander
unabha¨ngige Einzeldarlehen zerlegt werden. Sonst wu¨rde der
Masse mehr zuru¨ckgewa¨hrt, als die Schuldnerin jemals hatte.
Handhabung des Kreditverha¨ltnisses in der Art eines Kontokor-
rents
18 I a) Bei der rechtlichen Wu¨rdigung des Streitgegenstandes
fa¨llt entscheidend ins Gewicht, dass die Handhabung des Kre-
ditverha¨ltnisses in der Art eines Kontokorrents durch wechsel-
seitige Aus- und Ru¨ckzahlungen innerhalb einer Kreditober-
grenze verlief und der von der Beklagten verfolgte Zweck, der
Schuldnerin fortwa¨hrend nur die zur Abfu¨hrung der monatlich
anfallenden Sozialversicherungsbeitra¨ge beno¨tigten Mittel vor-
zuschießen, allein im Wege der hier monatlich gewa¨hrten Kredi-
te verwirklicht werden konnte. War das tatsa¨chliche Ziel einer
auf die Vorfinanzierung bestimmter o¨ffentlicher Beihilfen be-
schra¨nkten Kreditierung ohne zusa¨tzliche Wirkungen nur durch
die wiederholte Gewa¨hrung von Darlehen umsetzbar, ist es bei
wirtschaftlicher Betrachtungsweise sachgerecht, den Vorgang
anfechtungsrechtlich wie einen Kontokorrentkredit zu behan-
deln. Der Vorbehalt der Beklagten, jeden Anschlusskredit neu
zu bewilligen und keine dauernde Kreditlinie zu ero¨ffnen, be-
grenzte ihr Kredit- und Insolvenzrisiko. Sie darf deshalb auch
anfechtungsrechtlich nicht schlechter als bei einer jederzeit
ku¨ndbaren unbefristeten Kreditlinie stehen.
2 So im Ergebnis auch BGH-Urteil vom 9. 11. 1994 – VIII ZR 41/94, BGHZ 127
S. 368 (372) = DB 1995 S. 213; dazu Karsten Schmidt, NJW 1995 S. 2255
(2257), unter II. 2. b).
3 BGH-Urteil vom 4. 2. 2004 – XII ZR 301/01, BGHZ 158 S. 19 (21) =
DB0046158.
4 BGH-Urteil vom 22. 9. 2009 – XI ZR 286/08, DB0337401 = ZIP 2009 S. 2343,
Rdn. 17.
5 Vgl. BGH-Urteil vom 15. 3. 1951 – IV ZR 9/50, BGHZ 1 S. 294 (302) = DB
1951 S. 384.
6 Vgl. Sa¨chsOVG, Sa¨chsVBl 2011 S. 284 (289 f.), unter II. 2. 2. 3.
7 Vgl. BGH-Urteil vom 15. 4. 1998 – VIII ZR 129/97, NJW 1998 S. 3058 (3059),
unter II. 1. b).
8 BGBl. I S. 2026.
9 Begru¨ndung zum RegE BT-Drucks. 16/6140 S. 56.
10 BT-Drucks. 16/6140 S. 57.
11 Wie hier etwa Schro¨der, in: Hamburger Komm-InsO, 4. Aufl., § 135 Rdn. 18;
Gehrlein, in: Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, § 135 Rdn. 4; Neußner, in:
Graf-Schlicker, InsO, 3. Aufl., § 39 Rdn. 16; Fastrich, in: Baumbach/Hueck,
GmbHG, 20. Aufl., § 30 Anh. Rdn. 30; vgl. auch OLG Naumburg, Urteil vom
6. 10. 2010 – 5 U 73/10, ZIP 2011 S. 677 (679); zweifelnd Haas/Hossfeld,
in: Gottwald, Insolvenzrechtshandbuch, 4. Aufl., § 92 Rdn. 428.
12 Kirchhof, in: Mu¨nchKomm-InsO, 2. Aufl., § 129 Rdn. 174a.
DER BETRIEB | Nr. 15 | 12. 4. 2013 Wirtschaftsrecht 811