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oder gesetzliches, vgl. § 104 Abs. 2 InsO) Liquidationsnetting
entstu¨nden.
c) Insolvenzschutz
Die CCPs und die Clearingmitglieder sind u. a. zur Vero¨ffentli-
chung der Schutzniveaus und der Kosten verpflichtet, die mit
dem jeweiligen Grad der von ihnen angebotenen Kontentren-
nung verbunden sind (Art. 39 Abs. 7 Satz 1 EMIR). Die Erla¨u-
terungen der einzelnen Stufen der Trennung mu¨ssen eine Be-
schreibung der wesentlichen rechtlichen Rahmenbedingungen
des jeweiligen angebotenen Trennungsgrads einschließlich In-
formationen zum Insolvenzrecht der jeweiligen Rechtsordnung
enthalten (Art. 39 Abs. 7 Satz 2 EMIR).
Das EMIR-Ausfu¨hrungsgesetz 136 stellt auf nationaler Ebene
u. a. die Insolvenzfestigkeit von unter der Clearingpflicht gezahl-
ten Margensicherheiten bei Ausfall eines Clearingmitglieds
klar 137. Die Insolvenzero¨ffnung (oder Sicherungsmaßnahmen im
Insolvenzero¨ffnungsverfahren) bei Ausfall eines Clearingmit-
glieds soll der effektiven Durchfu¨hrbarkeit der in Art. 48 EMIR
genannten Schutz- und U¨ bertragungsmechanismen in Bezug auf
Vermo¨genswerte und Positionen der Kunden nicht entgegenste-
hen. Art. 102b EGInsO sieht die Verwaltung, Glattstellung und
sonstige Abwicklung von Kundenpositionen und Eigenhandels-
positionen des (insolventen) Clearingmitglieds, die U¨ bertragung
von Kundenpositionen sowie die Verwendung und Ru¨ckgewa¨hr
von Kundensicherheiten und nicht zuletzt den Ausschluss der
Insolvenzanfechtung in Bezug auf die in Art. 48 EMIR enthal-
tenen Schutzmechanismen vor138.
Ob und inwieweit das zur Anbindung von Clearingteilneh-
mern durch die CCPs bzw. die Clearing-Broker vorgelegte Ver-
tragswerk tatsa¨chlich geeignet ist, insolvenzfeste Positionen her-
zustellen, ist einer Einzelfallpru¨fung vorbehalten. Es ist zu pru¨-
fen, ob die vertraglichen Regelungen die Schutz- und U¨ bertra-
gungsmechanismen der EMIR zutreffend abbilden, ob auf jeder
„Anbindungsebene“ – Clearingmitglied, Kunde, indirekter Kun-
de – ausreichender Insolvenzschutz (auch nach nationalem
Recht) besteht und ob die Pflichterla¨uterungen zum Insolvenz-
schutz (Art. 39 Abs. 7 EMIR) dieses Versta¨ndnis zutreffend
wiedergeben.
V. Zusammenfassung
Die EMIR hat eine eigene Regulierungsindustrie geschaffen.
Zwar wird nach inoffizieller Scha¨tzung der ESMA die Pflicht,
OTC-Derivatekontrakte zu clearen, europaweit nur etwa 150
nichtfinanzielle Gegenparteien betreffen. Daneben sind jedoch
Melde- und Risikominderungspflichten zu beachten, deren Ein-
haltung selbst fu¨r im OTC-Derivategescha¨ft nur gering enga-
gierte Unternehmen Neuland bedeuten. Erschwert wird der
Umgang mit der Materie durch einen sich sta¨ndig a¨ndernden
Umsetzungsfahrplan. Umso wichtiger ist es fu¨r im Derivatege-
scha¨ft ta¨tige Unternehmen der Realwirtschaft, sich mit EMIR
als finanzaufsichtsrechtliche Materie intensiv zu bescha¨ftigen.
Die wichtigsten Handlungsfelder lassen sich wie folgt zusam-
menfassen:
1. Die interne Zusta¨ndigkeit fu¨r das EMIR-Umsetzungsprojekt
ist festzulegen (ha¨ufig: Treasury-Abteilung).
2. Insbesondere im multinationalen Gescha¨ft sind etwa einschla¨-
gige andere nationale Rechtsordnungen zu pru¨fen und ggf. zu
beachten.
3. Unternehmen der Realwirtschaft haben eine Bestandsaufnah-
me zu machen, welche Compliance-Pflichten der EMIR fu¨r das
Unternehmen grundsa¨tzlich greifen (Meldepflicht, Risikomin-
derungspflicht, Clearingpflicht).
4. Die fu¨r alle betroffenen Unternehmen geltenden Meldepflich-
ten sind vorzubereiten (Beantragung der Meldecodes wie z. B.
Pre-LEI; Abschluss von Anschlussvertra¨gen mit Transaktions-
registern).
5. Im Bereich des Risikomanagements ist zeitnah abzustimmen
und ggf. pru¨ferisch nachvollziehbar zu dokumentieren, welche
Umsetzungsmaßnahmen eingeleitet wurden.
6. Sa¨mtliche Compliance-Pflichten sind daraufhin zu u¨berpru¨-
fen, ob Bereichsausnahmen genutzt werden ko¨nnen (Konzern-
privilegien/Gruppenausnahmen; Hedging-Ausnahmen; kon-
zerneinheitliches Risikomanagement; Schwellenwerte). Etwa er-
forderliche Folgehandlungen sollten vorbereitet werden (z. B.
Befreiungsantra¨ge bei der BaFin bzgl. Gruppenausnahmen bei
der Clearingpflicht).
7. Rechtzeitige Abstimmungen mit Wirtschaftspru¨fern erschei-
nen sinnvoll, um die unter dem WpHG geforderten Pru¨fungs-
handlungen vorzubereiten.
8. Steht eine Clearingpflicht des Unternehmens fest, sind die
Anbindungsvertra¨ge genau zu pru¨fen. Auf die Insolvenzfestig-
keit der im Clearing-Prozess zu stellenden Sicherheiten ist be-
sonderes Augenmerk zu richten.
136 Vgl. Fn. 116.
137 Zum Klarstellungsbedu¨rfnis vgl. RegE (BT-Drucks. 17/11289 vom 5. 11.
2012) S. 34 f.
138 Vgl. dazu Holzer, DB 2013 S. 443 (445).
Entscheidungen
Kapitalmarktrecht
Verzugszinsanspru¨che gegen ein Kreditinstitut fu¨r
die Dauer eines von der BaFin nach § 46a Abs. 1
Satz 1 Nr. 1 KWG a. F. erlassenen Zahlungsverbots
Keine Stundungswirkung des Zahlungsverbots – Lediglich vor-
u¨bergehendes Leistungshindernis fu¨r die Erfu¨llung der Zah-
lungsanspru¨che der Gla¨ubiger – Zur Haftung auf Ersatz des Ver-
zo¨gerungsschadens bei voru¨bergehendem Leistungshindernis –
Zum Verschulden eines Kreditinstituts bei Fehlverhalten der
amerikanischen Muttergesellschaft
KWG § 46a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 (in der bis zum 31. 12. 2010 gel-
tenden Fassung), § 46 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 (in der seit dem 1. 1.
2011 geltenden Fassung); BGB §§ 271, 275 Abs. 1, 280, 286
a) Ein von der Bundesanstalt fu¨r Finanzdienstleistungsaufsicht
erlassenes voru¨bergehendes Zahlungsverbot nach § 46a
Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KWG in der bis zum 31. 12. 2010 gelten-
den Fassung, das seit dem 1. 1. 2011 mit lediglich modifi-
zierten Eingriffsvoraussetzungen in § 46 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4
KWG geregelt ist, entfaltet keine Stundungswirkung.
b) Die Anordnung des Zahlungsverbots fu¨hrt nur zu einem vor-
u¨bergehenden Leistungshindernis fu¨r die Erfu¨llung der Zah-
922 Wirtschaftsrecht DER BETRIEB | Nr. 17 | 26. 4. 2013