§ 39 Abs. 2 Nr. 2 AO wird bei einer Mitunternehmerschaft
durch § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG verdra¨ngt
13
.
Kein Gestaltungsmissbrauch zu befu¨rchten
21
I
c)
Auch das Argument, die hier vertretene Auffassung lade –
insbesondere mit Blick auf die Tarifbegu¨nstigung nach § 34
EStG – zu Gestaltungen ein, die auf eine von der Erwirtschaf-
tung des Organeinkommens abweichende Einkommenszuwei-
sung hinausliefen, verfa¨ngt nicht, weil das Einkommen bei dem
Gesellschafter versteuert wird, der im Moment des Entstehens
des Gewinns an der PersGes. beteiligt ist.
Gegenauffassung fu¨hrte auch zu verfahrensrechtlichen Proble-
men
22
I
d)
Hinzu kommt, dass die Gegenauffassung auch zu verfah-
rensrechtlich kaum lo¨sbaren Schwierigkeiten fu¨hrt
14
: Hat etwa
die Organtra¨ger-PersGes. ein kalenderjahrgleiches Wirtschafts-
jahr, ihre Organgesellschaft aber ein abweichendes Wirtschafts-
jahr vom 1. 7. eines Jahres bis zum 30. 6. des Folgejahres, und
kommt es etwa am 1. 9. 2001 zu einem Gesellschafterwechsel
bei der Organtra¨ger-PersGes., so muss das Einkommen der Or-
gangesellschaft aus ihrem Wirtschaftsjahr 2001/2002 der Or-
gantra¨gerin im Vz. 2002 zugerechnet werden. Die Beteiligung
des im Jahr 2001 aus der Organtra¨ger-PersGes. ausgeschiedenen
Gesellschafters an dem Gewinnfeststellungsverfahren 2002 ist
aber verfahrensrechtlich nicht mo¨glich
15
.
Bei Ermittlung des Vera¨ußerungsgewinns wurde zutreffend
kein Anspruch auf Gewinnabfu¨hrung beru¨cksichtigt
23
I
4.
Fu¨r die Ermittlung des Vera¨ußerungsgewinns im Streitfall
folgt daraus, dass im Zeitpunkt der Vera¨ußerung (hier: 29. 12.
1998) in dem auf diesen Zeitpunkt ermittelten Betriebsver-
mo¨gen weder ein Anspruch auf Gewinnabfu¨hrung nach Maß-
gabe des Gewinnabfu¨hrungsvertrags zu beru¨cksichtigen noch die
Zurechnung des jeweiligen Einkommens der Organgesellschaf-
ten vorzunehmen war. Unter Einbeziehung der durch die Bp
vorgenommenen und zwischen den Beteiligten unstreitigen An-
passungen hat der Kla¨ger danach den Vera¨ußerungsgewinn der
Ho¨he nach zutreffend ermittelt.
Gesamter Kaufpreis entfiel auf vera¨ußerten Mitunternehmer-
anteil, denn . . .
24
I
a)
Der Senat geht insoweit davon aus, dass der gesamte
Kaufpreis auf den vera¨ußerten Mitunternehmeranteil entfiel.
Zwar haben die Vertragsparteien im Einbringungsvertrag vom
23. 12. 1998 geregelt, dass das Gewinnbezugsrecht fu¨r das am
31. 12. 1998 endende Gescha¨ftsjahr der KG mitu¨bertragen und
dafu¨r ein gesondertes Entgelt (u¨ber die Buchung auf einem
Konto Gesellschafterdarlehen II) i. H. des Teilwerts des u¨bertra-
genen Gewinnbezugsrechts gezahlt wurde.
. . . Gewinnbezugsrecht stellt vor seinem Entstehen kein selbst-
sta¨ndiges Wirtschaftsgut dar
Das angesprochene Gewinnbezugsrecht (nach Maßgabe der je-
weiligen Gewinnabfu¨hrungsvertra¨ge) stellt aber vor seinem Ent-
stehen (hier: mit Ablauf des 31. 12. 1998) kein selbststa¨ndiges
und vom Mitunternehmeranteil losgelo¨stes Wirtschaftsgut dar.
Dies entspricht der Sachbehandlung beim Erwerb von GmbH-
Anteilen samt Gewinnbezugsrecht
16
bzw. der Handhabung sol-
cher Gewinnbezugsrechte als unselbststa¨ndiger preisbildender
Bestandteil des vera¨ußerten Anteils
17
.
Vera¨ußerungsgewinn kann nicht um einen zeitanteiligen Anteil
am Organeinkommen vermindert werden
25
I
b)
Nach den vorstehenden Ausfu¨hrungen ist der Mitunter-
nehmeranteil unter Beru¨cksichtigung des (noch nicht entstande-
nen) Gewinnbezugsrechts zum 29. 12. 1998 zu einem entspre-
chend ho¨heren Kaufpreis vera¨ußert worden. Der Vera¨ußerungs-
gewinn kann insoweit auch nicht nachtra¨glich zugunsten des
Kla¨gers i. H. des auf seine Beteiligung zeitlich entfallenden An-
teils am zuzurechnenden Einkommen der Organgesellschaften
vermindert werden, weil es dafu¨r an einer Rechtsgrundlage fehlt.
Die Einkommenszurechnung nach § 14 KStG wirkt sich auf die
Ho¨he des Vera¨ußerungsgewinns nicht aus. Eine Korrektur des
Vera¨ußerungsgewinns ist auch unter dem Gesichtspunkt der
Vermeidung einer Doppelbesteuerung nicht geboten. Die inso-
weit vorzunehmende außerbilanzielle Korrektur des Einkom-
mens des Organtra¨gers (dazu B. I. 2. b)) tra¨gt diesem Aspekt be-
reits Rechnung.
Redaktioneller Hinweis:
Volltext-Urteil online: DB0591306.
13 Vgl. BFH-Urteil vom 2. 4. 2008 – IX R 18/06, BStBl. II 2008 S. 679 = DB
2008 S. 1301; vom 26. 4. 2012 – IV R 44/09, BStBl. II 2013 S. 142 = DB
2012 S. 1656.
14 Vgl.
Brink
, a.a.O. (Fn. 11).
15 Vgl. dazu etwa BFH-Urteil vom 18. 8. 2010 – X R 8/07, BStBl. II 2010
S. 1043 = DB 2010 S. 2311.
16 Vgl. BFH-Urteil vom 21. 5. 1986 – I R 190/81, BStBl. II 1986 S. 815 = DB
1986 S. 1953; I R 362/83, BFHE 147 S. 37; I R 199/84, BFHE 147 S. 44 =
BStBl. II 1986 S. 794.
17 Vgl. BFH-Urteil vom 8. 2. 2011 – IX R 15/10, BStBl. II 2011 S. 684 = DB
2011 S. 1369.
Einkommensteuer
Einku¨nfteerzielungsabsicht bei der Vermietung
von Gewerbeobjekten
Gewerbliche Zwischenvermietung
EStG § 9 Abs. 1 Satz 2, § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1
1. Bei Gewerbeimmobilien ist stets im Einzelfall festzustellen,
ob der Stpfl. beabsichtigt, auf die voraussichtliche Dauer der
Nutzung einen U¨ berschuss der Einnahmen u¨ber die Wer-
bungskosten zu erzielen.
2. Aufwendungen fu¨r ein nach Anmietung leerstehendes Ge-
werbeobjekt ko¨nnen als vorab entstandene Werbungskosten
abziehbar sein, wenn der Stpfl. – als gewerblicher Zwischen-
mieter – die Einku¨nfteerzielungsabsicht hinsichtlich dieses
Objekts erkennbar aufgenommen und sie spa¨ter nicht auf-
gegeben hat.
3. Ist dem Stpfl. von Anfang an bekannt oder zeigt sich spa¨ter
aufgrund bislang vergeblicher Vermietungsbemu¨hungen,
dass fu¨r ein seit Jahren leerstehendes Objekt, so wie es bau-
lich gestaltet ist, kein Markt besteht und es deshalb nicht
vermietbar ist, muss der Stpfl. – will er die Aufnahme oder
Fortdauer seiner Vermietungsabsicht belegen – zielgerichtet
darauf hinwirken, u. U. auch durch bauliche Umgestaltungen
einen vermietbaren Zustand des Objekts zu erreichen.
BFH-Urteil vom 19. 2. 2013 – IX R 7/10
u
DB0591333
DER BETRIEB | Nr. 21 | 24. 5. 2013
Steuerrecht
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