lediglich in Form einer sozialen Auslauffrist die Ku¨ndigungsfrist
zuzusprechen, die ihnen zustehen wu¨rde, wenn die ordentliche
Ku¨ndigung nicht gerade ausgeschlossen wa¨re. Wenn dem Ar-
beitgeber eine an sich unzula¨ssige Ku¨ndigung ermo¨glicht wird,
muss analog §§ 9, 10 KSchG zumindest die Zahlung einer Ab-
findung in Betracht gezogen werden.
VIII. Gesteigerte Darlegungs- und Beweislast
Das BAG betont in seiner Entscheidung vom 22. 11. 2012 zu
recht, dass den gesteigerten Anforderungen bei der Pru¨fung des
wichtigen Grundes i. S. von § 626 Abs. 1 BGB auch eine gestei-
gerte Darlegungs- und Beweislast des Arbeitgebers entspricht
25
.
Der Arbeitgeber hat darzulegen, dass er ohne eine außerordent-
liche Ku¨ndigungsmo¨glichkeit gezwungen wa¨re, ein sinnentleer-
tes Arbeitsverha¨ltnis u¨ber viele Jahre hinweg allein durch Ge-
haltszahlungen, denen keine entsprechende Arbeitsleistung ge-
genu¨bersteht, aufrechtzuerhalten, und dass auch keine andere
Mo¨glichkeit besteht, die Fortsetzung dieses Arbeitsverha¨ltnisses
etwa durch eine anderweitige Weiterbescha¨ftigung ggf. nach
entsprechender Umschulung zu vermeiden. Dabei reicht es nicht
aus, dass er wie bei der ordentlichen betriebsbedingten Ku¨ndi-
gung zuna¨chst nur darlegt, eine Weiterbescha¨ftigung des Arbeit-
nehmers sei infolge des Wegfalls seines Arbeitsplatzes nicht
mehr mo¨glich und dann die Darlegung des Arbeitnehmers ab-
wartet, wie er sich seine Weiterbescha¨ftigung an anderer Stelle
im Betrieb oder Unternehmen vorstellt
26
. Das Fehlen jeglicher,
auch anderweitiger Bescha¨ftigungsmo¨glichkeiten za¨hlt bei einer
außerordentlichen betriebsbedingten Ku¨ndigung schon zum
wichtigen Grund i. S. von § 626 BGB und ist deshalb vom Ar-
beitgeber darzustellen
27
.
IX. Zusammenfassung und Ausblick
Die Rechtsfigur einer außerordentlichen Ku¨ndigung mit sozialer
Auslaufrist ist geschaffen worden, um den Arbeitgeber vor unzu-
mutbaren Belastungen eines sinnentleerten Arbeitsverha¨ltnisses
zu bewahren. Das BAG ero¨ffnet diesen Weg schon dann, wenn
das Unternehmen lediglich seine Profitabilita¨t steigern will und
deshalb Aufgaben fremdvergibt. Dies ist jedoch eine unzula¨ssige
Umgehung des Ku¨ndigungsverbots.
Man darf gespannt sein, ob sich demna¨chst Arbeitgeber mit
Blick auf ihre freie Unternehmerentscheidung unter Berufung
auf die Entscheidung des BAG vom 22. 11. 2012 u¨ber Steuer-,
Bau-, Wettbewerbs- und Umweltrecht hinwegzusetzen ver-
suchen. Vielleicht dauert es aber auch nur noch ein paar Jahre,
bis der zweite Senat des BAG seine Spruchpraxis u¨berpru¨ft. An-
regend ko¨nnte der in vergleichbaren Fa¨llen wesentlich strengere
BGH sein: „Die auf gescha¨ftspolitischen Gru¨nden beruhende
Entscheidung einer Muttergesellschaft, den Betrieb ihrer Toch-
tergesellschaft einzustellen, rechtfertigt keine außerordentliche
betriebsbedingte Ku¨ndigung gegenu¨ber deren Gescha¨ftsfu¨hrer“
20
.
25 So auch schon BAG vom 8. 4. 2003 – 2 AZR 355/02, DB0045056; BAG vom
13. 6. 2002 – 2 AZR 391/01, DB 2003 S. 210 = AP BGB § 615 Nr. 97; BAG
vom 27. 6. 2002 – 2 AZR 367/01, DB 2003 S. 102.
26 vgl. BAG vom 24. 3. 1983 – 2 AZR 21/82, AP KSchG 1969 § 1 Betriebs-
bedingte Ku¨ndigung Nr. 12.
27 BAG vom 8. 4. 2003, a.a.O. (Fn. 25), m. w. N.
Entscheidungen
Ku¨ndigungsrecht
Außerordentliche betriebsbedingte Ku¨ndigung
mit Auslauffrist bei tariflich ordentlich unku¨nd-
barem Arbeitnehmer
Ordentliche Unku¨ndbarkeit bei Wegfall der Bescha¨ftigungs-
mo¨glichkeit wegen Fremdvergabe der Ta¨tigkeiten nicht aus-
geschlossen – Etwaige Verpflichtung zur Unterbringung in an-
deren Unternehmen
BGB § 626 Abs. 1, Abs. 2; GG Art. 12 Abs. 1
1. Eine auf betriebliche Gru¨nde gestu¨tzte außerordentliche
Ku¨ndigung kommt in Betracht, wenn die Mo¨glichkeit einer
ordentlichen Ku¨ndigung ausgeschlossen ist und dies dazu
fu¨hrt, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer andernfalls
trotz Wegfalls der Bescha¨ftigungsmo¨glichkeit unter Umsta¨n-
den noch fu¨r Jahre vergu¨ten mu¨sste, ohne dass dem eine
entsprechende Arbeitsleistung gegenu¨berstu¨nde.
2. Ein wichtiger Grund kann sich auch fu¨r eine außerordentli-
che betriebsbedingte Ku¨ndigung aus dem Wegfall der Be-
scha¨ftigungsmo¨glichkeit aufgrund innerbetrieblicher Maß-
nahmen ergeben. Die einer solchen Maßnahme zugrunde lie-
gende unternehmerische Entscheidung ist gerichtlich nicht
auf ihre sachliche Berechtigung oder ihre Zweckma¨ßigkeit,
sondern nur daraufhin zu u¨berpru¨fen, ob sie offensichtlich
unsachlich, unvernu¨nftig oder willku¨rlich ist.
3. Der Arbeitgeber muss i. d. R. auch dann nicht von einer
Fremdvergabe von Ta¨tigkeiten absehen, wenn dadurch einer
gro¨ßeren Zahl ordentlich nicht mehr ku¨ndbarer Arbeitsver-
ha¨ltnisse die Grundlage entzogen wird.
4. Bei der Pru¨fung, ob eine außerordentliche Ku¨ndigung mit
notwendiger Auslauffrist gegenu¨ber einem tariflich ordent-
lich unku¨ndbaren Arbeitnehmer zula¨ssig ist, ist zuna¨chst die
tarifliche Ausgestaltung des Sonderku¨ndigungsschutzes zu
beru¨cksichtigen. Stehen schon danach dem Arbeitgeber be-
stimmte Reaktionsmo¨glichkeiten zur Verfu¨gung, um sich bei
dringenden betrieblichen Gru¨nden aus einem unzumutbar
gewordenen vertraglichen Zustand zu lo¨sen, so hat er zu-
na¨chst von diesen Gebrauch zu machen. Erst wenn feststeht,
dass auch sie versagen, kann eine außerordentliche Ku¨ndi-
gung – mit Auslauffrist – gegenu¨ber einem ordentlich un-
ku¨ndbaren Arbeitnehmer in Betracht kommen.
(Orientierungssa¨tze der Richterinnen und Richter des BAG)
BAG-Urteil vom 22. 11. 2012 – 2 AZR 673/11
u
DB0594173
Die Parteien streiten u¨ber die Wirksamkeit einer außerordentlichen
Ku¨ndigung mit Auslauffrist. Der mit der urspru¨nglichen Beklagten zu
2. wegen eines Ru¨ckkehranspruchs gefu¨hrte Rechtsstreit ist rechtskra¨ftig
zulasten des Kla¨gers abgeschlossen.
Der Kla¨ger war bei der Beklagten zu 1. (
im Folgenden: Beklagte
) und de-
ren Rechtsvorga¨ngerinnen seit 1999 unter Anrechnung der Zeit eines
DER BETRIEB | Nr. 23 | 7. 6. 2013
Arbeitsrecht
1301
