2. Soziale Auslauffrist
Zur Vermeidung von Wertungswiderspru¨chen hat das BAG
13
eine weitere Beendigungsform geschaffen und es zugelassen,
dass dem tarifvertraglich ordentlich unku¨ndbaren Arbeitnehmer
aus wichtigem Grund mit (notwendiger) Auslauffrist geku¨ndigt
wird, wenn bei unterstellter ordentlicher Ku¨ndbarkeit eine frist-
gerechte Ku¨ndigung zula¨ssig wa¨re. Damit soll vermieden wer-
den, dass ein Arbeitsverha¨ltnis trotz entfallener Bescha¨ftigungs-
mo¨glichkeit fortgesetzt werden muss
14
. Die Anforderungen sind
ho¨her als an die soziale Rechtfertigung einer entsprechenden
ordentlichen A¨ nderungsku¨ndigung
15
. Auch an die „zumutbare“
Dauer des sinnentleerten Fortbestehens des Arbeitsverha¨ltnisses
stellt das BAG erkla¨rtermaßen hohe Anforderungen
16
. Die lange
Bindungsdauer aufgrund der tariflichen „Unku¨ndbarkeit“ kann
also dazu fu¨hren, dass ein wichtiger Grund zur außerordent-
lichen Ku¨ndigung des betreffenden Arbeitnehmers nach § 626
Abs. 1 BGB anzunehmen ist.
Auf der Rechtsfolgenseite soll zur Vermeidung eines Wer-
tungswiderspruchs dem tariflich besonders geschu¨tzten Arbeit-
nehmer, wenn bei unterstellter Ku¨ndbarkeit nur eine fristgerech-
te Ku¨ndigung zula¨ssig wa¨re, eine der fiktiven ordentlichen Ku¨n-
digungsfrist entsprechende Auslauffrist eingera¨umt werden
17
.
V. Schutz vor Unmo¨glichem und Unzumutbarem
Sinn und Zweck dieser Rechtsfigur ist es, dem Arbeitgeber
nichts Unmo¨gliches oder evident Unzumutbares aufzubu¨rden
18
.
Das kann der Fall sein, wenn er ohne außerordentliche Ku¨ndi-
gung gezwungen wa¨re, ein Arbeitsverha¨ltnis u¨ber viele Jahre hin-
weg allein durch Gehaltszahlungen, denen keine entsprechende
Arbeitsleistung gegenu¨bersteht, aufrechtzuerhalten. Dabei ist ein
strenger Pru¨fungsmaßstab anzulegen
19
. Was aber gilt, wenn den
Arbeitgeber nichts „zwingt“, sondern er es aus freien Stu¨cken fu¨r
sinnvoll ha¨lt, den Betrieb umzustrukturieren?
VI. Betriebliches Interesse und Ku¨ndigungsverbot
Mit einem solchen Fall hatte sich das BAG am 22. 11. 2012
1
zu
befassen. Wie aus der Zeit gefallen scheint es die Theorie der
freien Unternehmerentscheidung auf die Spitze zu treiben. Der
zweite Senat billigt tarifvertraglich besonders geschu¨tzten
Arbeitnehmern geringeren Schutz vor betriebsbedingten Ku¨ndi-
gungen zu, als sie ein Gescha¨ftsfu¨hrer nach der Rechtsprechung
des BGH
20
genießt. Das BAG hatte zu pru¨fen, ob einer Vielzahl
tariflich ordentlich unku¨ndbarer Arbeitnehmer aus betriebs-
bedingten Gru¨nden außerordentlich geku¨ndigt werden darf, weil
der Arbeitgeber die Aufgaben fremdvergeben hat. Wohl-
gemerkt: Es geht nicht um die Folgen eines Erdbebens, eines
durchgeschmolzenen Reaktorkerns oder einer anderen unvorher-
gesehenen Katastrophe, sondern um die allta¨gliche Situation,
dass ein Unternehmen nach Wegen sucht, die Profitabilita¨t zu
steigern. In den jetzt vorliegenden Gru¨nden des BAG heißt es,
dass der besondere tarifliche Ku¨ndigungsschutz nicht die Frei-
heit des Unternehmers einschra¨nkt, Umstrukturierungen vor-
zunehmen, mit denen der Verlust von Arbeitspla¨tzen verbunden
ist, sondern – das ist nicht neu – die Anforderungen an seine Be-
mu¨hungen erho¨ht, die Weiterbescha¨ftigung des Arbeitnehmers
zu ermo¨glichen. Wenn das zu Ende gedacht bedeutet, dass eine
außerordentliche Ku¨ndigung mo¨glich ist, falls eine anderweitige
Bescha¨ftigung nicht in Frage kommt, bleibt vom tariflichen
Sonderku¨ndigungsschutz kaum etwas u¨brig.
VII. Kritik der BAG-Entscheidung vom 22. 12. 2012
Diese Weichenstellung des BAG u¨berzeugt nicht.
1. Umgehung des Ku¨ndigungsverbots
Dass der MTV im Fall des BAG vom 22. 11. 2012 nicht Um-
strukturierungen verbietet, a¨ndert nichts daran, dass er Ku¨ndi-
gungen untersagt. Aus dem „darf nicht geku¨ndigt werden“
macht das BAG „Ku¨ndigung ist mo¨glich, wenn vom Arbeit-
geber in Kauf genommen und durch anderweitige Bescha¨ftigung
nicht zu vermeiden.“ Nicht nur, dass der Anlass fu¨r die Ku¨ndi-
gung aus der Spha¨re des Arbeitgebers stammt, hier setzt der
Arbeitgeber nach Gutdu¨nken den wichtigen Grund des § 626
BGB. Trotzdem erkla¨rt das BAG den Vorgang fu¨r nicht justi-
ziabel. Eine Interessenabwa¨gung ist nicht vorgesehen, von mate-
rieller Entscha¨digung keine Rede. Damit ist der Tarifvertrag
kaum noch das Papier wert, auf dem er vereinbart wurde. Mit
dieser Rechtsprechung besteht die Gefahr, dass das tarifliche
Verbot der ordentlichen Ku¨ndigung unterlaufen wird.
2. Abwa¨lzung des Betriebsrisikos
Bisher galt, dass der Arbeitgeber das grundsa¨tzlich von ihm zu
tragende Betriebsrisiko nicht durch außerordentliche Ku¨ndigung
auf den Arbeitnehmer abwa¨lzen darf
21
.
3. U¨ bernahme eines erho¨hten Risikos
Generell ist die Auffassung, dass bei einem Ausschluss der
ordentlichen Ku¨ndigung eine außerordentliche Ku¨ndigung aus
einem „minderwichtigen Grund“ unter Einhaltung der gesetz-
lichen Ku¨ndigungsfrist zula¨ssig sein sollte, abzulehnen
22
. Die
Rechtsprechung ist nicht legitimiert, den tariflich normierten
Ausschluss der ordentlichen Ku¨ndigung zu umgehen. Das Ver-
bot der ordentlichen Ku¨ndigung ist von erfahrenen und verant-
wortungsbewussten Tarifvertragsparteien geregelt worden, die
wussten, was sie taten
23
. Die sich daraus im Einzelfall ergeben-
den Schwierigkeiten sind grundsa¨tzlich hinzunehmen. Ein Ar-
beitgeber, der mit seinen Arbeitnehmern die Geltung eines
Regelwerks vereinbart, das die ordentliche Unku¨ndbarkeit ein-
treten la¨sst, u¨bernimmt freiwillig ein erho¨htes Betriebsrisiko, aus
dem er sich nicht bereits aus dringenden betrieblichen Erforder-
nissen lo¨sen kann
24
. Ist es „evident unzumutbar“, diesen Be-
triebsteil nicht outzusourcen? Eine Begru¨ndung fehlt.
4. Angemessene Lastenverteilung
Wenn sich die Regelung, dass auf ordentliche Ku¨ndigungen zu
verzichten ist, wegen gea¨nderter Umsta¨nde partout nicht durch-
halten la¨sst, mu¨ssen die entstehenden Risiken angemessen ver-
teilt werden. Vera¨ndert der Arbeitgeber seine Strategie mit der
Folge, dass tariflich vor Ku¨ndigungen geschu¨tzte Arbeitnehmer
entlassen werden, muss dieser u¨beraus schwere Eingriff in den
sozialen Besitzstand und die Lebensplanung der Arbeitnehmer
vernu¨nftig ausgeglichen werden. Es wa¨re wenig u¨berzeugend,
diese Kompensation darauf zu beschra¨nken, den Arbeitnehmern
13 BAG vom 15. 11. 2001 – 2 AZR 605/00, DB 2001 S. 16 = AP BGB § 626
Nr. 175.
14 BAG vom 24. 6. 2004 – 2 AZR 215/03, DB0078649 = AP BGB § 613a Nr. 278.
15 BAG vom 2. 3. 2006 – 2 AZR 64/05, DB 2006 S. 1740 = AP KSchG 1969 § 2
Nr. 84.
16 BAG vom 6. 10. 2005 – 2 AZR 362/04, DB0140108 = AP BAT § 53 Nr. 8 fu¨r
drei Jahre.
17 BAG vom 15. 11. 2001, a.a.O. (Fn. 13).
18 BAG vom 30. 9. 2004, a.a.O. (Fn. 11).
19 so schon BAG vom 3. 11. 1955 – 2 AZR 39/54, AP BGB § 626 Nr. 4.
20 BGH vom 28. 10. 2002 – II ZR 353/00, DB 2002 S. 2640 = NJW 2003 S. 431.
21 BAG vom 28. 9. 1972 – 2 AZR 506/71, AP Nr. 28 zu § 615 BGB Betriebsrisi-
ko.
22 So auch
Ascheid/Preis/Schmidt-Do¨rner
, § 626 BGB Rdn. 318 h.
23 A¨ hnlich
Berkowsky
, RdA 2006 S. 255.
24 LAG vom Ko¨ln 4. 9. 2009 – 7 Sa 208/09, AuR 2009 S. 369; LAG Rheinland-
Pfalz vom 28. 3. 2011 – 5 Sa 373/10, juris.
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Arbeitsrecht
DER BETRIEB | Nr. 23 | 7. 6. 2013
