genannten Wirtschaftsgu¨ter oder Anteile u¨bertragen oder u¨berfu¨hrt
wurden, sind ungeachtet entgegenstehender Bestimmungen des Ab-
kommens zur Vermeidung der Doppelbesteuerung zu versteuern.
Die Sa¨tze 1 und 2 gelten sinngema¨ß, wenn Wirtschaftsgu¨ter vor
dem . . . Betriebsvermo¨gen einer Personengesellschaft geworden
sind, die deswegen Einku¨nfte aus Gewerbebetrieb erzielt, weil der
Steuerpflichtige sowohl im u¨berlassenden Betrieb als auch im nut-
zenden Betrieb allein oder zusammen mit anderen Gesellschaftern
einen einheitlichen gescha¨ftlichen Beta¨tigungswillen durchsetzen
kann und dem nutzenden Betrieb eine wesentliche Betriebsgrund-
lage zur Nutzung u¨berla¨sst.“
Die zeitliche Anwendungsbestimmung ist in § 52 Abs. 59d
EStG wie folgt geregelt:
„§ 50i ist auf die Vera¨ußerung von Wirtschaftsgu¨tern oder Anteilen
oder ihrer Entnahme anzuwenden, die nach dem . . . stattfinden.
Hinsichtlich der laufenden Einku¨nfte aus der Beteiligung an der
Personengesellschaft ist die Vorschrift in allen Fa¨llen anzuwenden,
in denen die Einkommensteuer noch nicht bestandskra¨ftig fest-
gesetzt worden ist.“
Der Gesetzgeber will ausweislich der Gesetzesbegru¨ndung die in-
la¨ndische Besteuerung fu¨r zuku¨nftige Vera¨ußerungs- und Ent-
nahmegewinne an KapGes.-Anteilen, die in einer vor dem Tag
der Verku¨ndung des Gesetzes errichteten Abschirm-
PersGes. anfallen, begrenzt auf bereits vollzogene Einbringungs-
fa¨lle nachMaßgabe der u¨blichen Regeln (§ 8b KStG, Teileinku¨nf-
teverfahren, ggf. inkl. GewSt) absichern und damit „erhebliche
Steuerausfa¨lle in Milliardenho¨he“ im Interesse des deutschen Fis-
kus verhindern. Erwa¨hnt wird in diesem Zusammenhang, ohne
dass diese Motivlage tatbestandsma¨ßig zum Ausdruck kommt:
Grundlage fu¨r die Anerkennung derartiger Konstrukte durch die
Finanzverwaltung in der Vergangenheit war regelma¨ßig die Zusa-
ge ausla¨ndischer Finanzbeho¨rden, die das deutsche Besteuerungs-
recht in Bezug auf den spa¨teren Vera¨ußerungsgewinn ausdru¨cklich
besta¨tigt haben. Dies ko¨nnte nun aber nach Meinung des Gesetz-
gebers durch die neuere BFH-Rspr. beeintra¨chtigt sein. Insoweit
stellt die Gesetzesa¨nderung ein Nichtanwendungsgesetz gegen
die BFH-Rspr. mit einem ausdru¨cklichen treaty override-Vor-
behalt dar. Ungeachtet dessen stehen treaty overrides insgesamt
auf dem verfassungsrechtlichen Pru¨fstand
19
.
Zu ersten offenen Fragen: Der Gesetzeswortlaut verlangt im
Tatbestand eine U¨ bertragung oder U¨ berfu¨hrung „in das Be-
triebsvermo¨gen einer PersGes.“ gem. § 15 Abs. 3 EStG vor dem
Tag der Verku¨ndung des Gesetzes, die ohne Besteuerung der
stillen Reserven erfolgt. Damit du¨rften SonderBV ebenso wie
gewerblich infizierte PersGes. mit umfasst sein. Die Durchfu¨h-
rung des Wegzugs wird im Tatbestand des § 50i EStG nicht an-
gesprochen, erst bei den Rechtsfolgen der Gewinnbesteuerung
wird der Wegzug relevant. Insoweit wird ausdru¨cklich nur der
Gewinnfall angesprochen, nicht der Verlustfall, fu¨r den entspre-
chendes gelten sollte. Die funktionale Zuordnung der KapGes.-
Anteile zur Betriebssta¨tte wird vom Gesetzgeber unterstellt.
Erstmals erfolgt eine gesetzliche Verankerung der Tatbestands-
merkmale einer Betriebsaufspaltung in Satz 3. Dass aus dieser
Spezialregelung eine allgemeine Rechtsgrundlage fu¨r Betriebs-
aufspaltungen hergeleitet wird, ist nicht zwingend. Es erfolgt
eine doppelbesteuerungsrechtliche Gleichbehandlung von lau-
fenden Einku¨nften und Vera¨ußerungsgewinnen, was in der
Rspr. bislang nicht durchga¨ngig akzeptiert wird. Ob der Ansa¨s-
sigkeitsstaat des wegziehenden Gesellschafters bei spa¨teren tat-
sa¨chlichen Vera¨ußerungsvorga¨ngen die deutsche Betriebssta¨tten-
zuordnung akzeptiert, ist fraglich; Doppelbesteuerungen wa¨ren
die Folge mit Anwendungsfragen des § 34c EStG. Schließlich
ist auch unklar, ob die gewu¨nschte Rechtssicherheit wegen der
Problematik von treaty overrides wirklich erreicht wird. Es be-
stehen offene Ru¨ckwirkungsfragen. Eine Betriebssta¨ttenfiktion
wird in der angedachten Rechtsnorm nicht angeordnet. Weitere
Frage wird auch sein, wie seitens der Finanzverwaltung Neufa¨lle
der Einlage in eine gewerblich gepra¨gte PersGes. behandelt wer-
den. Vermutlich wird das BMF-Schreiben vom 16. 4. 2010 zu-
mindest hinsichtlich der Aussage zur gewerblichen Pra¨gung auf-
gehoben, sodass die anschließend im BStBl. durchga¨ngig zu ver-
o¨ffentlichende BFH-Rspr. auch nach Meinung der Finanzver-
waltung anzuwenden ist (Ende der doppelbesteuerungsrecht-
lichen Anerkennung der Gepra¨ge-KG als Betriebssta¨tte). Dies
du¨rfte sich auch im Umkehrausschluss aus der Einfu¨hrung des
§ 50i EStG ergeben. Ob eine solche steuerrechtliche Beurteilung
dann tatsa¨chlich eine Entstrickung zur Folge hat, wird zu dis-
kutieren sein.
VI. Flankierende Neuregelungen: § 1 AStG, § 50d
Abs. 10 EStG
Neben der Festlegung des inla¨ndischen Besteuerungsrechts fu¨r
von gewerblich gepra¨gten oder infizierten PersGes. erzielte Ver-
a¨ußerungsgewinne und laufende Einku¨nfte an KapGes.-Antei-
len, losgelo¨st von etwaigen DBA-Regelungen (DBA-Freistel-
lung oder -Anrechnung), finden sich im AmtshilfeRLUmsG
zwei weitere Regelungen zu grenzu¨berschreitenden PersGes.:
– Zum einen ist dies § 1 AStG zur Berichtigung von Einku¨nf-
ten aus grenzu¨berschreitenden Gescha¨ftsbeziehungen, der
– in Umsetzung des Authorised OECD Approach
20
– eine
PersGes. oder Mitunternehmerschaft insoweit mit Wirkung
ab dem Vz. 2013 als Stpfl. behandeln will. Gescha¨ftsbezie-
hungen zwischen der PersGes. oder Mitunternehmerschaft
zu ihrem Gesellschafter oder Mitunternehmer sollen dem-
zufolge wie bei KapGes. nach dem Trennungsprinzip behan-
delt werden. Dies wird ausdru¨cklich in § 1 Abs. 5 Satz 7
AStG angesprochen. Der Gesetzgeber strebt damit eine
Gleichbehandlung von KapGes., PersGes. und Betriebssta¨tte
als Investitionsalternativen fu¨r Fremdvergleichszwecke an. Die
Regelung steht in krassem Gegensatz zu dem die PersGes.-
Besteuerung ansonsten pra¨genden Transparenzprinzip, was
zahlreiche Bruchstellen in der Rechtsanwendung bewirken
wird. Es bestehen unionsrechtliche Bedenken im Hinblick
auf Schaffung eines steuerverscha¨rfenden Sonderrechts
21
.
– Zum anderen ist die Sondervergu¨tungsregelung des § 50d
Abs. 10 EStG komplett neu formuliert worden mit dem Ziel,
sie rechtsprechungsfest zu machen. Die „Altregelung“ war
durch das JStG 2009 in das EStG aufgenommen worden,
la¨uft aber nach der Rspr. wegen „handwerklicher Fehler“
weitgehend leer
22
. Durch die erheblich pra¨zisierte Neuformu-
lierung des § 50d Abs. 10 EStG soll nun nach der Gesetzes-
begru¨ndung eine entsprechende Klarstellung des gesetzgebe-
rischen Willens erfolgen
23
. Zur Vermeidung etwaiger Dop-
19 Vgl. den Vorlagebeschluss des BFH vom 10. 1. 2012 (I R 66/09, DB0474325)
an das BVerfG wegen § 50d Abs. 8 EStG. Das Aktenzeichen beim BVerfG lau-
tet: 2 BvL 1/12. Zu Details der Diskussion vgl.
Lehner
, IStR 2012 S. 389;
Schwenke
, FR 2012 S. 443;
Hahn
, IStR 2011 S. 863;
Mitschke
, DStR 2011
S. 2221.
20 Vgl. dazu auch BFH vom 11. 10. 2012 – I R 75/11, DB 2013 S. 266.
21 Vgl. dazu JbFSt 2012/2013 S. 531 f. Erga¨nzend IdW vom 24. 9. 2012,
FN.-IdW 2012 S. 588 (589 f.).
22 Vgl. BFH vom 8. 9. 2010 – I R 74/09, DB 2010 S. 2654, betreffend die abkom-
mensrechtliche Behandlung von Lizenzzahlungen an einen ausla¨ndischen
Mitunternehmer; vom 8. 11. 2010, a.a.O. (Fn. 3), wonach kein deutsches Be-
steuerungsrecht fu¨r in die USA gezahlte nachtra¨gliche Sondervergu¨tungen
besteht; dazu erga¨nzend auch BFH vom 7. 12. 2011, a.a.O. (Fn. 3).
23 So im Gesetzesentwurf des Bundesrats zum Entwurf eines JStG 2013, BR-
Drucks. 139/13 vom 22. 2. 2013, DB0580898, S. 140.
DER BETRIEB | Nr. 25 | 21. 6. 2013
Steuerrecht
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